阜新：“黑”向“绿”的转身

因为在其看来，耶和华见证人并不符合授予宗教公法团体地位的条件：该教派原则上禁止信徒参加国家的选举，这在宪法上构成了对民主原则无法容忍的抵触，而民主原则对联邦和州的国家秩序具有建构性意义，属于宪法不可触碰的核心部分。

这一以秩序为导向的规制，依然停留于以言论为中心的实体性规制（虚假信息规制），兼及表达主体的真实义务附加（实名制和转发限制），和表达资源审慎责任强制（言论过滤）。另外，本文并不赞同波斯特将知识诉诸于学术自由并强调权威和审查的论证。

言论自由便是相对于一次性的选举权而言的持久参与保证。如上所述，公共交流机制的基础要求是言论表达的充分性，因而对言论本身的质量并无过高要求。其共同点在于，并未将表达平台和表达资源的配置与政治结构有机衔接起来，乃至在二者之间形成紧张关系。但若没有日常的公共交流和公共决策的铺垫，即使先知般地预见到重大时刻的来临，也会因准备不足而遗憾错过。当代中国以人大制度为核心的民主协商程序的构建与完善，与国家治理体系紧密嵌合，外部需要与执政党及其领导的群众路线、政治协商进行结构性的主权整合（本质是中国的主权逻辑问题），内部则需要致力于如何以自足自洽的权力配置和机构设置更好地表达和落实民意。

其实，上述两个问题是统一的，本质是人民与公民的移接。就此而言，言论自由高度依赖言论表达平台。该条第2款规定夫妻有计划生育的义务，运用一致性原则便可以从逻辑上证实夫妻双方有生育权的必然性。

此处的社会成员范畴并不应该空泛而指，而是特指宪法框架下与生育权密切相关的社会主体，这是由计划生育作为生育权限制的实质功能所决定。擅长依据普通法传统进行宪法解释的美国宪法实践，对于生育权的宪法证成其规范路径主要有二，一是从家庭、婚姻与生育关系的传统认知中证明生育权的存在，一是从隐私权推导出生育自由的存在。[18] 有学者提出，国家总纲部分的条款构建了实现国家根本任务的具体内容，具有公共利益价值，某些任务条款可以构成对基本权利的限制。这一论述构成了西方人口限制最具影响力的思想渊源，许多国家对人口数量增长与资源关系保持警惕正是基于对这一理论的实践。

笔者基本赞同这一观点。[10] 二、我国生育权的宪法存在及其限制 （一）生育权的宪法存在：对宪法第49条的解释 我国宪法第49条第1、2款规定，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。

[30]因而笔者认为，社会发展的重要衡量标准是基于社会成员的发展。国家生育目标建立在生育的社会属性之上，生育同时具有公共事务特征。有鉴于此，保持原有的工作经验似乎可以达到计划生育工作目的，而为何要将其宪法确认？在这一问题背景下理解国家推行计划生育入宪，笔者认为可以成立的规范目的有二：一是确认计划生育国家任务的宪法地位，并以宪法效力引导计划生育法治化实施。将这一标准代入计划生育目的之中，社会成员发展应该成为计划生育制度构建的考察要素。

笔者就这一文本所规定的计划生育制度目的解读包括：第一，以经济、社会视角来认识生育控制是马克思主义的理论遗产，我国作为社会主义国家继承这一传统，在生育控制的制度构建中，经济、社会视角与社会主义原则具有内在融贯性，以经济发展与社会发展的独立性与关联性来认知人口问题展示马克思主义思想的经验智慧。这一运动影响之巨甚至波及到远在东方的中国与日本。发展中国家倾向于将人口作为消耗资源对待而实施限制生育措施，而发达国家追求一种适度人口规模。例如萨缪尔森认为，人力资源是促进经济增长的四个轮子之一。

也同于birth-control的概念。笔者认为，婚姻权与家庭权均能证明生育权的存在，但逻辑有所差别： 生育权是婚姻权行使的必然结果，其意义在于保障构建婚姻存续内涵; 生育是家庭关系成立的开端，满足家庭缔结的前提条件。

德国除了面对同上的社会问题之外，还将优生运动视为人种改良契机而寻求文化优越性。生育控制在生育的自由价值与社会、国家目标间建立协调方案。

给予符合国家生育目标者以经济减免、税收优惠、儿童医疗教育免费或家庭补贴等方法，引导其自觉选择与国家生育目标吻合的生育行为。婚前检查、节育、强制性绝育等生育控制措施是优生学的制度性产物。夫妻有实行计划生育的义务。在人类现代社会史中，优生 学、经济主义、女性主义等视角构建生育控制制度是生育权社会面向呈现的社会价值或国家目标所在。［24］Finkle, Jason et al (Ed). The New Politics of Population: Conflict and Consensus in Family Planning, Oxford University Press 1994. ［25］蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版。摘要:  在我国宪法框架内，计划生育是作为生育权限制的制度形式，其对于人口的调控应该适应于经济发展与社会发展计划。

之后在国际社会空前关注这一问题的背景下，一些国家基于国家目标运用人口政策与法律制度控制人口与生育，生育自由与社会人口结构受到干预。（一）生育权的自由与社会面向 解答生育权内涵包含生育的基本自由等于论证生育首先是一项归属个人自治的私人事务。

1.婚姻、家庭、生育三者之间的社会关联必然性 以婚姻、家庭规范作为生育权论证的传统路径并非偶然，它是社会生活普遍经验的法律化结果。笔者认为，只有在计划生育制度转型基础上对其加以认知和批评，才能从根本上消解社会抚养费的必要性与合理性。

家庭计划是生育控制由优生学向经济主义目的转向的新制度性产物，其目标在于帮助家庭完成自我生育控制以实现生育更优化。（四）人口增长与社会发展计划一致性的宪法内涵 实践上述论断需要回答：社会发展计划的内涵是什么？即人口增长适应于社会发展计划是指适应于哪些内容？ 在社会发展与经济发展概念两分的前提下所承认的社会发展是一个相对狭义的概念。

1974年的《世界人口行动计划》的评估报告肯定政府进行人口控制的权力。现代人力资本理论的学术建设者们也认为，劳动力是一种稀缺资源，人的知识、能力可以转化为效率要素而成为经济增长、社会进步的动力，这一理论导向是经济增长需要保持适度人口规模与生育率。关键词:  计划生育 生育控制 生育权 合宪性转型 经济主义生育控制 2001年《人口与计划生育法》（以下简称《计生法》）的出台标志着计划生育由国家政策成为法律制度而接受宪法约束。第三，宪法虽未予明示生育权，但可以通过宪法解释说明其在我国宪法中的存在。

当强调基于女性权利的自由生育时，其论证能力表现在: 第一，抵御男性加诸的增加女性生育负担的法律义务，例如解决女性堕胎之前应该征得丈夫或男友同意程序规定的合宪性问题; 第二，当生育自由与其他基本权利发生权利冲突时加强对生育自由优先性论证，例如堕胎自由与胎儿生命权发生冲突时论证堕胎优先性，佐证案例 1992年宾夕法尼亚计划生育委员会诉凯西（Planned Parenthood v. Casey）[26]，在这一案件中奥康纳大法官认为，借堕胎自由女性做出定义其社会地位的选择。[4] 生育控制是国际卫生组织在开罗国际人口会议上提出的概念，生育控制的概念内涵要比家庭计划更广，包括家庭计划、晚育、节育措施、治疗不育、终止妊娠与哺乳。

在这一逻辑下，限制婚姻自由成为限制生育权的最重要的操作手段。［10］胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版。

十三五的人口政策规划表达了一种历史性转向：放弃从十一五、十二五以来所坚持的控制人口总量与维持低生育率水平的围绕人口数量的思路[29]转而积极应对老年化问题，提倡一对夫妇生育两个孩子。那么，依据宪法，人口增长保持与社会发展计划的适应性为何必要？又如何可能？ 如前所述，计划生育的宪法实质是对生育自由限制。

［8］Eriksson, M. K. (Ed). Reproductive Freedom: in the Context of International Human Rights and Humanitarian Law. Martinus Nijhoff Publishers 2000. ［9］郑贤君：权利义务相一致原理的宪法释义——以社会基本权为例，《首都师范大学学报》2007年第5期。其次，运用比例原则简单分析这一现象: 决定生育控制经济主义立场选择的是经济水平在国家与社会生活中的根本地位，当物质条件不足以满足支持社会成员生存需求的基本意义时，基于经济发展而采取的严格生育控制措施具有正当目的。3.《婚姻法》从实证法律角度说明了生育权内置于婚姻权 《婚姻法》作为具体实施宪法第49条对婚姻、家庭的保护而规定我国婚姻、家庭制度的基本法律，某些法律规范建立在婚姻权必然包含生育权的逻辑基础上。生育自由是女性主义思潮中最受关切的话题之一。

[12] 破局生育权作为身份权的方法是构建其他的宪法解释路径，彰显出生育的人格面向，但困难重重：诸如人格尊严不受侵犯人身自由不受侵犯的内涵并不吻合生育权推论，同时我国宪法也不存在明示的隐私权。第107条：以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。

（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。二十世纪初叶，欧洲社会为解决人口结构对城市化进程的阻碍而推动优生学由医学革命发展成为社会运动：例如英国为消弭工业化、城市化中出现的阶级鸿沟以及早已显现的人口素质衰退和出生率下降问题。

为了保持文章行文统一，本文使用了生育权概念。这同时意味着，一旦发展改变国家经济状况，即促成国家具有经济资源运用能力之时，柔性调控方式则是更为合宪性制度选择。